Una premisa fundamental que diferencia los concursos de España (ley 22/2003 y su ley de reforma la 38/2011) de los concursos de los demás paises (por ejemplo en Italia) es la posibilidad de declarar concursadas también a las personas naturales, ademas de a las juridicas.
Esta peculiaridad no existe en Italia, donde sólamente se puede declarar el concurso de las personas jurídicas aunque también allí hay exepciones.
Regresando a España, ¿Cuales son los presupuestos para declarar el concurso? ¿Cuales son los elementos básicos indicadores de la declaración del concurso?
Hay que diferenciar entre presupuestos objetivos y subjetivos:
Respecto a los subjetivos: el Art. 1 de la ley concursal (ley 22/2003) establece que la declaración del concurso “..procedera respecto de cualquier deudor sea persona natural o juridica.”
Con la excepción prevista en el Punto 3 art.1 de que no se puede declarar en concurso al Estado, sus Órganos Públicos y demás entes de Derecho Público.
La posibilidad de que un Estado entre en Concurso es una cuestión que hace unos años nadie se planteaba, pero visto lo que ocurrió con Argentina y lo que está pasando actualmente con Grecia parece un tema bastante candente y el legislador ha zanajdo esta posibilidad dejádolo bien claro en este punto 3 para evitar dudas al respecto.
En conclusión los presupuestos subjetivos son los siguientes: ser personas naturales o juridicas.
Respecto a los objetivos: el Art. 2 establece que la declaracion del concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común y nos deja clara la idea de qué es una insolvencia: “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” . (punto 2 art. 2)
Otra particularidad que diferencia España de Italia es que en Italia el deudor por sí mismo no puede solicitar el concurso, sino que serán los acreedores quienes lo solicitarán.
En España, la solicitud de concurso puede ser presentada por el mismo deudor si se encuentra en situación de insolvencia no solo actual sino inminente, lo cual significa que si el deudor prevée que no puede hacer frente a sus obligaciones futuras puede solicitar la declaracion del concurso sin demora ni dilación. Aunque normalmente quien solicita la declaración de concurso suele ser el acreedor, no el deudor.
¿Cuales son los requisitos para instar la declaración de concurso?:
1) una ejecucion infructuosa.
2) la existencia de algunos de los siguientes hechos:
a) El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones.
b) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor.
c) el alzamiento o la liquidación apresurada de los bienes del deudor
d) el incumplimiento generalizado del pago de las obligaciones tributarias de los 3 meses anteriores a la solicitud del concurso, las del pago de la seguridad social y las del pago de los salarios de las 3 ultimas mensualidades.
Los legitimados son tanto el mismo deudor como el acreedor con la siguiente excepcion: “no está legitimado el acreedor que dentro de los 6 meses anteriores a la presentacion del solicitud hubiera adquirido el credito por acto inter vivos y a titulo singular despues de su vencimiento.”
Alessandro Scarante (Abogado)
Despacho en Italia y en España.
