Introducción: delimitación del concepto y del objeto de los “swap”
Nuestro Ordenamiento Jurídico no recoge ni una definición expresa ni una regulación específica del contenido propio de los contratos de permuta financiera, cuya denominación más generalizada es la de swap.
En la actualidad, por tanto, sólo es posible presumir su existencia amparada en la libertad de pactos que consagra el art. 1.255 CC al decir que los contratantes podrán establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que los mismos no contravengan la Ley, la moral ni el orden público.
La Exposición de Motivos del RDL 2/2003, de 25 de abril, se manifestaba en los términos siguientes: “Otro de los ámbitos que requieren de urgente actuación lo constituye el mercado hipotecario, que gracias a su intenso desarrollo ha facilitado el acceso de muchas familias a una vivienda en propiedad. No obstante, resulta conveniente adoptar medidas para promover la competencia y atemperar la exposición de los prestatarios a los riesgos de tipos de interés, propios del mercado financiero. Para ello, se avanza en la facilitación y abaratamiento de las operaciones de novación y subrogación hipotecaria y se promueve el desarrollo y difusión de nuevos productos de aseguramiento de los riesgos de tipos de interés.”
Lo que podemos decir, a raíz de estos precedentes es que los swap, figura importada del ámbito anglosajón, constituyen una modalidad contractual cuya definición ha tratado de ser esclarecida a través de las diversas resoluciones judiciales que han recaído sobre este tema tan peliagudo.
Se ha dicho así que es un contrato atípico pero lícito que halla cobertura en el ya mencionado art. 1.255 CC y también en el art. 50 C de C, en el que se intercambian obligaciones recíprocas.
En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nocional de referencia y no real los importes que resultan de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, limitándose los contratantes, conforme a los plazos y tipos convenidos, a intercambiar pagos parciales o, sólo y más simplemente, a liquidar de modo periódico, mediante compensación, los referidos intercambios, resultando a favor de uno u otro un saldo deudor o acreedor.
La SAP Oviedo de 27 de enero de 2010 viene a manifestar que es un contrato mercantil nuevo y atípico que pretende satisfacer necesidades concretas de los agentes económicos en un mercado financiero de ámbito internacional. Es un contrato que puede definirse como financiero suscrito entre dos partes, habitualmente un banco y una empresa, aunque también pueden ser dos empresas, que acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia las cantidades que resultan de aplicar un coeficiente diferente para cada uno a un plazo determinado. Estos coeficientes se denominan tipos de interés, aunque no son tales, puesto que no existe préstamo del capital acordado, que únicamente se fija como quantum de referencia.
El objeto de este contrato es facilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer a consecuencia de las fluctuaciones de tipos de interés, de modo que siendo una empresa prestataria, por ejemplo, a tipo fijo y esperando una caída generalizada de los tipos de interés, puede contratar con una entidad financiera un límite o quantum de idéntico importe a su préstamo e interés variable, por un plazo determinado, pactándose que la entidad financiera le pagará los diferenciales en caso de caer efectivamente los tipos; o bien, por el contrario, obtener un tipo fijo, cuando se tiene suscrito un interés variable, presumiblemente desfavorable.
Toda operación de swap depende de un contrato marco o de compensación de operaciones financieras redactado y aprobado por la Asociación Española de Banca y la Confederación Española de Cajas de Ahorro. En el modelo que se aprobó en el año 2009 se define el objeto de este contrato como el establecimiento de un acuerdo de compensación contractual y la regulación de la relación negocial única que surja entre las partes a consecuencia de la realización de operaciones.
La introducción de los principios de transparencia e información
Merece la pena destacar que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya vino a establecer como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente a sus clientes la diligencia, transparencia y desarrollo de una gestión ordenada que procurase cuidar de los intereses de aquellos como si fueran propios.
Las previsiones establecidas en la Norma citada se concretaron mayormente, si cabe, con el RD 629/1993 que desarrolló un código de conducta presidido por los principios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y una adecuada información respecto a los clientes comprensiva incluso de los riesgos que cada operación conlleva.
La Ley 42/2007, de 19 de diciembre, modificadora de la Ley del Mercado de Valores, que a su vez derogó el citado RD 629/1993, prosiguió con este desarrollo normativo de protección de la clientela introduciendo una importante distinción entre clientes profesionales y minoristas, al objeto de diferenciar igualmente entre el comportamiento según se tratase con unos o con otros.
Más adelante, el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión vino a insistir en el deber de fidelidad y en la obligación de información al cliente, ya se tratase de la fase precontractual como de la contractual propiamente dicha.
Los pronunciamientos del Banco de España y del Defensor del Pueblo
El Banco de España ha venido entendiendo que las entidades deben facilitar a la clientela información específica previa sobre lo que se va a contratar, los riesgos que supone y la fórmula de cálculo del coste de cancelación anticipada. Ello lo ha venido haciendo a raíz del incremento progresivo de reclamaciones presentadas ante este tipo de contrato.
El Servicio de Reclamaciones estima que las entidades financieras deben estar en condiciones de poder acreditar que, antes de la formalización del contrato, se ha puesto a disposición del cliente un documento informativo sobre el producto que se le está ofreciendo indicando las características fundamentales del mismo.
La información específica deberá recoger la advertencia de que en determinadas circunstancias de evolución de los tipos de interés, las liquidaciones mensuales pueden resultar negativas.
Las sucesivas quejas de los clientes de los Bancos ha llevado también al Defensor del Pueblo a pronunciarse sobre este particular. Así, en su informe de actividades emitido en 2009, vino a defender la postura de que estos productos fueron contratados por usuarios que pretendían protegerse de las subidas de los tipos, y no frente a posibles bajadas, por lo que no se les facilitó una información transparente que les permitiera elegir libremente, más cuando los propios Bancos son conocedores de la evolución del sector, circunstancia que conocen con antelación. Reprocha el Defensor del Pueblo que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España no se manifieste en un sentido más riguroso y rotundo sobre estas prácticas comerciales de las entidades que regula por cuanto que abocar a los usuarios a una demanda judicial, cuyo resultado siempre será incierto, supone dejar impunes conductas que debieran, al menos, ser objeto de una investigación severa y adecuada a la gravedad del problema manifestado.
Arantxa Hernández Escrig (Abogada)
