No hay que confundir la «guardia y custodia» con la «patria potestad».
La patria potestad son los derechos y deberes que cada progenitor tiene en relación con sus hijos, que lleva aparejada el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados, y su protección. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los mismos. Comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes.
Normalmente, salvo en casos extremos, (malos tratos, no prestación de alimentos, etc.), es que la patria potestad se conceda a ambos, es decir se ejerza conjuntamente.
Custodia compartida.
La Ley 15/2005, de 8 de Julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, ha introducido importantes cambios en cuanto a la guarda y custodia y la patria potestad de los hijos, regulando de forma novedosa la guarda y custodia compartida. Actualmente hay comunidades Autónomas donde se ha legislado regulando la custodia compartida, así en Cataluña desde el 14 de julio de 2010 se aprueba el proyecto de ley del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña sobre la persona y la familia, dando preferencia a la guarda compartida de los hijos en caso de separación o divorcio de los progenitores, sin perjuicio de que en determinadas situaciones, por interés del menor, se pueda atribuir la guarda a uno solo de los padres, dicha ley entró en vigor recientemente, el 1 de enero de 2011. Otra comunidad que ha legislado al respecto también es Aragón, Ley 2/2010, de 26 de mayo, la cual entró en vigor el 8 de septiembre de 2010.
Para decidir qué progenitor debe ostentar la guarda y custodia rige el principio del beneficio del menor, “favor filii”, en el caso de que no hubiera acuerdo entre los cónyuges, el juez podrá decidir, ponderando el interés del menor, y si lo considera conveniente, oyendo al propio menor de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor; con cual de los padres se va a quedar, valorando las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada,y ponderando las aptitudes de los cónyuges, relaciones que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, condiciones, entorno, estabilidad, equilibrio, desarrollo integral del menor, entre otras circunstancias.
Excepcionalmente y cuando concurran causas graves el art. 1103 del Código Civil, recoge la posibilidad de que la custodia se encomiende a un tercero (abuelos, parientes, o bien a una institución)
Los cónyuges pueden acordar por convenio, o el Juez decidir, en su caso, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los cónyuges o a ambos de forma compartida. En este último supuesto se trataría de la figura de la «custodia compartida«.
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
No obstante la postura de los Juzgados de Familia y de las Audiencias Provinciales es contraria a otorgar la custodia compartida fuera de los casos en que ambos cónyuges así lo hayan adoptado en un convenio regulador dentro del marco de un divorcio de mutuo acuerdo, las razones esgrimidas por los jueces son que para adoptar la custodia compartida son necesarias unas condiciones de comunicación y flexibilidad entre los cónyuges, razones que no existen en los procedimientos contenciosos. La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas, en combinación con los criterios legales como es el interés superior de los menores, el derecho de audiencia de los menores, el principio de no separación de hermanos a que se refiere el art. 92 párrafo. 4.ºdel Código Civil, la edad de los menores, el tiempo de que disponen los progenitores, la convivencia del solicitante con una tercera persona, el lugar de residencia, etc. Si hay mutuo acuerdo entre los progenitores el juez puede ratificar lo que han acordado ambos, salvo que considere que puede haber un riesgo claro para los meores. Si no hay acuerdo previo, la justicia decide, teniendo en cuenta:
Régimen de visitas:
Se fijará un régimen de visitas que es el tiempo que el niño convive con el progenitor que no tiene la custodia. Lo normal es un régimen de visitas de fines de semana alternos y en las vacaciones de un 50%, aunque puede ser flexible si hay una buena relación entre los progenitores. Cuando no hay acuerdo entre las partes, es obligatorio establecer un régimen mínimo detallando los períodos, días y horas de recogida, así como quién será la persona que vaya a buscar a los menores.
Y cuando el niño sea mayor de 13 años se tendrá en cuenta su opinión a la hora de establecer el régimen y las fechas de las visitas.
Los Derechos y obligaciones de los progenitores respecto a los hijos:
Con custodia:
Derechos:
Obligaciones:
Sin custodia:
Derechos
1.- Disfrutar del régimen de visitas acordado.
2.- Ser informado de todas las incidencias importantes.
3.- Ejercer la patria potestad, que sigue siendo compartida, salvo que el juez indique lo contrario.
4.- Acudir al juez en caso de que se produzca algún incumplimiento.
Obligaciones
1.- Cumplir con todo lo acordado en el convenio regulador (régimen de visitas, pensiones alimenticias…)
2.-Velar por ellos en todo lo que se refiere a salud, educación y desarrollo integral de su persona.
En las Parejas de hecho:
Mientras convivan juntos tanto la patria potestad como la custodia se ejercen conjuntamente por ambos progenitores. Una vez rota la convivencia, los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero en ningún caso se puede acordar la renuncia al pago de los alimentos de los hijos o que éstos los pague una tercera persona distinta a los progenitores.
A falta de acuerdo, salvo excepciones, el juez otorgará a ambos progenitores la patria potestad y la guardia y custodia a aquel con quien conviva el menor. Al otro progenitor se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los periodos de vacaciones.
Si el hijo fue reconocido sólo por la madre, es ella quien exclusivamente tendrá la patria potestad. Y si el hijo fue reconocido por ambos padres, rige lo señalado anteriormente distinguiendo si sus padres viven juntos o separados.
Si el hijo no está reconocido por su padre y se intenta su reconocimiento a través de un juicio de reclamación de la paternidad, y el padre niega su paternidad, pero luego el juez determina que efectivamente es el padre, éste perderá todos los derechos que le otorga la patria potestad.
El padre y/o la madre que tenga la patria potestad, tendrá los siguientes derechos en cuanto a los bienes de los hijos:
1.- La administración de los bienes del hijo. Para resguardar la seguridad de los bienes raíces del hijo, en el caso que el padre o madre que tenga la patria potestad quiera vender o hipotecar alguno de ellos, necesitará autorización judicial.
2.- La representación del hijo tanto judicial (sea que el hijo es demandante o demandado), como extrajudicial (por ejemplo para firmar contratos o tramitar en un banco la obtención de una libreta de ahorro para el hijo)
3.- El goce de los bienes raíces del hijo, es decir la facultad de usar sus bienes muebles o raíces; como por ejemplo arrendar la casa del hijo y recibir el pago del arriendo mensual.
Son corrientes las preguntas como si al carecer la mujer de medios económicos o por no tener trabajo, o cesar en el mismo, puede perder automáticamente la guarda y custodia de sus hijos. No es así ya que normalmente la mujer tendrá la guarda y custodia de los hijos menores y, únicamente, podrá perderla cuando tenga problemas graves de comportamiento: toxicomanía, alcoholismo, etc., o porque lo hayan decidido conjuntamente ambos cónyuges.
De todas maneras siempre es recomendable acudir a un profesional especialista en esta materia para cualquier duda que podamos plantearnos.
Mª Dolores Ortiz (Abogada)
