En relación con el crédito hipotecario, han cobrado gran importancia y máxima actualidad desde el punto de vista del consumidor, las denominadas “cláusulas suelo” que se hallan contenidas en algunas hipotecas. Para plantear esta cuestión, hay que tener presente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que viene a avalar la existencia de estas cláusulas, norma que fue publicada en el BOE de 29 de octubre de 2011 con la finalidad de garantizar el adecuado nivel de protección de los clientes de los Bancos.
Independientemente de su consideración y viabilidad, es lo cierto que hay autores que se han planteado su posible condición de abusivas ya que pueden suponer una quiebra de la efectiva reciprocidad de las condiciones entre las dos partes que intervienen en su firma.
Que su viabilidad es incuestionable es evidente por cuanto están previstas en la normativa sobre transparencia financiera, pero no debe impedir que sean sometidas a un riguroso control de abusividad por parte de los Tribunales. El carácter abusivo debe verificarse mediante un análisis individualizado de cada supuesto concreto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración y el conjunto del clausulado del contrato. Dicho análisis debe extenderse a la averiguación de que en el procedimiento de negociación se adoptaron las medidas necesarias para asegurar que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se configuró correctamente, y que éste en consecuencia desarrolló su voluntad libremente con el adecuado conocimiento y con una información veraz y total.
De este modo, la precitada Orden de 28 de octubre de 2011, establece una amplia regulación en torno a la información que debe de ser recibida por el cliente en torno a los servicios ofertados, y ello tanto en fase precontractual (art. 6) como contractual (art. 7). De este modo, la información debe de reunir una serie de características que permitan configurarla como clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, debiendo verificarse antes de que el cliente quede contractualmente vinculado con la entidad que le está ofreciendo el servicio.
Más adelante, el art. 9 de la Orden viene a preceptuar las oportunas explicaciones que deberán reunir los atributos de adecuadas y suficientes al objeto de que el cliente pueda comprender los términos esenciales de todo servicio ofertado, de modo que pueda adoptar una decisión sobre dicha información, información que deberá contener asimismo la referencia precisa sobre las consecuencias que el contrato pueda reportar.
Por otra parte, la OM de 5 de mayo de 1994 regula los mecanismos de transparencia de esas condiciones financieras del contrato, y tras la negociación que regula paso a paso, el prestatario con pleno conocimiento, con la debida y meticulosa información y con plena libertad, es quien adopta la decisión de contratar unas determinadas condiciones de remuneración del préstamo hipotecario de entre las que son ofrecidas en el mercado. De este modo, pudiendo pactar unos intereses variables sin cláusulas de limitación, opta por tales límites dentro de su contrato, aceptando que tendrá que abonar un precio mínimo y que no sobrepasará un precio máximo, según las fluctuaciones y condiciones del mercado.
Afirma la SAP Sevilla de 7 de octubre de 2011 que para que una cláusula sea abusiva es preciso que:
a) no se haya negociado,
b) sea contraria a la buena fe; y,
c) que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones contractuales.
La misma Audiencia, en referencia al pretendido desequilibrio originado por las “cláusulas suelo”, indica que la legislación de protección al consumidor y usuario, al hacer referencia al equilibrio, lo hace en relación con los derechos y obligaciones de las partes, y no en orden a un equilibrio económico de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato. Que el precio de una operación sea elevado, no implica la nulidad del pacto ya que, en cualquier caso, el precio de los bienes y servicios es el que convienen las partes.
Alega la Audiencia sevillana que la viabilidad legal de estas cláusulas es incuestionable por cuanto están previstas por la normativa bancaria lo que no es óbice para que sean sometidas a control, aunque resulta dudoso que se pueda hacer una declaración general y abstracta de abusividad. Incide en la necesidad de analizar cada supuesto con sus circunstancias y su clausulado.
El recorrido preparatorio, legalmente previsto, es garantizador de la transparencia, la información, la formación de la libre voluntad del prestatario, y en definitiva, de su consentimiento emitido libremente.
En relación con estas cláusulas, es innegable que se han producido diversas acciones colectivas encaminadas a obtener la declaración de nulidad de las cláusulas suelo. No obstante ello, y siguiendo con el itinerario trazado por las normas a las que se ha hecho alusión al principio, cabría indicar –en opinión de algunos autores-, que en aquellos casos en que la hipoteca sólo contenga una cláusula suelo y no la equivalente cláusula techo que se supone establecida a favor del consumidor, no ofrecerá duda la nulidad por abusiva de la misma. Sin embargo, en aquellos casos en que la cláusula suelo coexista con la cláusula techo que fije el interés máximo que pueda percibir la entidad bancaria en los contratos de interés variable y que protege al consumidor, el carácter abusivo o no de la cláusula dependerá de las condiciones financieras establecidas en ambas cláusulas.
De esta forma, el pacto que fije un interés mínimo a favor de la entidad de crédito razonable o cercano a la previsible evolución de los tipos de interés no será abusivo si se fija una cláusula techo igualmente razonable en los mismos términos, ya que habría equilibrio entre los derechos de las partes. Sin embargo, en los casos en que bien el suelo quede fijado en un interés altamente desproporcionado a las circunstancias del mercado o el techo se establezca en un porcentaje previsiblemente imposible de alcanzar en atención a las condiciones financieras, el carácter abusivo es más que evidente.
Conviene también tener presente lo dispuesto en el art. 1255 CC cuando autoriza a que las partes establezcan los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que éstos sean respetuosos con las leyes, la moral y el orden público.
Como consecuencia de esta regla hay que entender la licitud de las llamadas “cláusulas suelo” pactadas en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable.
Arantxa Hernández Escrig
Abogada
